W myśl art. 113 Kodeksu pracy, jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy – jest niedopuszczalna. Na tej podstawie można określić dyskryminację jako bezprawne pozbawienie lub ograniczenie praw wynikających ze stosunku pracy albo nierównomierne traktowanie pracowników z powodów wymienionych w art. 113 Kodeksu. Co istotne, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2019 r. (sygn. akt II PK 31/18), przy dyskryminacji nie ma znaczenia „aspekt winy, woli, czy też zamiarów pracodawcy”, który jest „indyferentny dla odpowiedzialności pracodawcy. Znaczenie ma tylko istniejący stan rzeczy, który określany jest jak dyskryminacja”. Oznacza to, że pracodawca nie musi „chcieć” dyskryminować, by mógł odpowiadać za dyskryminację – będzie odpowiadał zawsze, gdy wykazana zostanie dyskryminacja.
Należy także zwrócić uwagę na kodeksowe rozróżnienie dyskryminacji bezpośredniej i pośredniej, szerzej unormowane w art. 183a Kodeksu. Dyskryminacją bezpośrednią, w myśl art. 183a §3, jest sytuacja, w której pracownik z jednej lub z kilku przyczyn określonych w § 1 przywołanego przepisu (jest to katalog otwarty, w skład którego wchodzą m.in. płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia czy narodowość) był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy. Najczęściej chodzi więc o gorsze traktowanie konkretnej osoby – Jana Nowaka ze względu na to, że porusza się o kuli, czy Anny Kowalskiej ze względu na jej grekokatolickie wyznanie.
Z dyskryminacją pośrednią mamy natomiast do czynienia w przypadku pozornie neutralnych warunków zatrudnienia, których efektem są jednak niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja traktowania wszystkich lub znacznej liczby pracowników, chyba że te warunki są obiektywnie uzasadnione (por. art. 183a § 4). Dyskryminacja pośrednia, ze względu na swój „ukryty” charakter, nie może polegać na dyskryminacji imiennie oznaczonej osoby, lecz całej grupy osób – np. kobiet (dyskryminacja pośrednia ze względu na płeć), Węgrów (dyskryminacja pośrednia ze względu na narodowość) czy sześćdziesięciolatków (dyskryminacja pośrednia ze względu na wiek).
Czym innym niż dyskryminacja jest nierówne traktowanie, ponieważ, jak zauważył Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 28 sierpnia 2020 r.
sygn. akt III APa 7/20), „te dwie zasady pozostają wprawdzie w ścisłym związku ze sobą, lecz niewątpliwie stanowią zasady odrębne, których naruszenie przez pracodawcę rodzi różne konsekwencje”. Jest to sytuacja, w której dwa lub więcej podmiotów traktowane są w sposób odmienny. Jeśli to odmienne traktowanie znajduje obiektywne uzasadnienie, będzie ono zgodne z prawem. Z drugiej strony – jeśli brak podstaw do różnego traktowania tych dwóch podmiotów, czyli będzie ono nieobiektywnie uzasadnione, będziemy mieli do czynienia z dyskryminacją (por. art. 112). Wynika stąd, że każda dyskryminacja jest nierównym traktowaniem, natomiast nie każde nierówne traktowanie będzie dyskryminacją.
Różnicę między dyskryminacją a nierównym traktowaniem najlepiej zobrazować na konkretnym przykładzie. Może na przykład okazać się, że kobiety i mężczyźni będę traktowane odmiennie w konkretnym przypadku – nigdy nie zostanie natomiast uznana za usprawiedliwioną dyskryminacja, która dokonywana jest wyłącznie z uwagi na płeć. W postanowieniu w sprawie C-841/19 (JL przeciwko Fondo de Garantía Salarial (Fogasa)) Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że można zróżnicować sytuację osób, które pracują w pełnym wymiarze czasu pracy i tych osób, które pracują w wymiarze niepełnym, na niekorzyść tych ostatnich. Jest to możliwe nawet wtedy, gdy okaże się, że to mniej korzystne traktowanie dotknie przede wszystkim kobiet. Dzieje się tak, ponieważ podstawą do zróżnicowania w tym przypadku nie jest płeć pracowników, ale forma ich zatrudnienia. Porównaj jednak wyrok TSUE w sprawie C-274/18 (Minoo Schuch-Ghannadan przeciwko Medizinische Universität Wien) rozstrzygający w podobnej sprawie, kiedy Trybunał stwierdził, że dyskryminacja osób zatrudnionych na pełnym i niepełnym etacie będzie uznana za dyskryminację, jeśli w sprawie ustalono, że uregulowanie to wywiera negatywny wpływ na znacznie wyższy odsetek pracowników płci żeńskiej niż pracowników płci męskiej i jeśli wspomniane uregulowanie nie jest obiektywnie uzasadnione zgodnym z prawem celem lub jeśli środki służące do realizacji tego celu nie są odpowiednie i niezbędne.
